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Após quase duas décadas aguardando julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, a questão relativa à inclusão ou não do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins foi decidida quando do julgamento do Tema 69 (Recurso Extraordinário 574.706) sob a sistemática da repercussão geral, fixando-se a seguinte tese: o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

Diante da decisão favorável aos contribuintes, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou embargos de declaração, os quais foram originalmente pautados para julgamento no dia 5 de dezembro de 2019. No entanto, o julgamento foi adiado com o argumento de que não haveria tempo hábil para concluir os votos, motivo pelo qual foi agendado novo julgamento para o dia 1º de abril deste ano.

Não obstante, diante do atual cenário de incerteza em decorrência da pandemia causada pelo coronavírus, o STF anunciou novamente a postergação do julgamento dos referidos embargos opostos pela PGFN, os quais foram retirados de pauta novamente na data de 24 de março.

A despeito da data em que ocorrerá o julgamento, a grande polêmica dos embargos de declaração opostos pela PGNF reside: I) na existência de vícios que possibilitariam a atribuição de efeitos infringentes ao recurso e a nítida pretensão de rediscussão da matéria já consignada pelo STF; e II) na modulação dos efeitos do julgado.

Quanto ao primeiro ponto, a PGFN alega que, entre outros pontos, deixou de se manifestar acerca de qual ICMS deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins, isto é, se é aquele destacado em nota fiscal ou o efetivamente recolhido.

Frise-se que a Receita Federal do Brasil já manifestou, por meio da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins seria somente aquele efetivamente recolhido pelos contribuintes, e não aquele incidente na operação (destacado).

No mesmo sentido, a Instrução Normativa RFB nº 1.911/19, em seu artigo 27, parágrafo único, inciso I, dispôs que "o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher".
Em entendimento contrário, os contribuintes alegam que a cobrança é ilegal, pois o valor do ICMS a ser excluído é o destacado em nota, visto que parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte.

Cabe ressaltar que também nesse sentido a relatora do recurso, ministra Cármen Lúcia, defendeu em seu voto que "o ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento", o que demonstra que a referência sempre foi no sentido de se excluir o valor destacado em nota fiscal.

A segunda questão trazida pelos embargos é sobre a modulação dos efeitos do julgamento pelo STF, eis que a PGFN requer que sejam dados efeitos meramente prospectivos ao quanto decidido pela corte, com base nos argumentos de:

I) potencial impacto financeiro da demanda nas contas públicas; II) transferência aleatória de riqueza social, na medida em que ao se realizar uma alteração tão profunda na sistemática de cálculo dos tributos incidentes sobre receita bruta; e III) dificuldades operacionais para aplicação retroativa do entendimento, pois a RFB supostamente não disporia de dados para aplicar a decisão de forma puramente retroativa, existindo incompatibilidade entre os regimes de apuração do PIS e da Cofins e o aplicável ao ICMS.

Em que pese a linha argumentativa da PGFN, a modulação de efeitos é medida excepcional que deve ser utilizada quando vislumbrada notória insegurança jurídica evidente decorrente de alteração de entendimento jurisprudencial ou a interesse social. Não é o que ocorre no caso em análise.

Desde o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário (RE) 240.785, relatado pelo ministro Marco Aurélio, julgado pelo tribunal pleno, em 2014, decidiu-se que o ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da Cofins. Desde então, de maneira irresponsável, a Fazenda vem tratando a questão como algo não prioritário, deixando, por exemplo, de constituir provisão contábil para suportar o grande impacto financeiro e, ao mesmo tempo, continuar exigindo tributo de maneira inconstitucional, em total desrespeito aos contribuintes que continuam arcando com o ônus financeiro a despeito do quando decidido pelo STF.

Resta aguardar o julgamento final dos embargos de declaração para sabermos o desfecho de uma das questões mais debatidas no âmbito tributário dos últimos anos.


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